建设工程施工合同同时约定了固定总价及以审计结论作为结算依据

建设工程施工合同在通用条款与专用条款中约定了工程价款为固定总价、同时又约定了竣工结算金额以市财政局或审计机关审定结算为准的结算条款。两种结算价款方式如何适用，可以从以下几个方便考虑。

    1、从条款约定的表述，如适用审计价，合同中关于审计价作为结算方式的约定需明确。否则，应适用固定总价。
   《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见 》“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。即如果合同中明确约定了按照固定总价结算，即使合同中有写“需经评审部门审计结算”，只要没规定“以审计结论作为结算依据”，便均可以要求按照固定总价进行付款。
    2、固定总价与审计价款约定均明确的情况应如何适用。

   （1）如双方在实际履行包括结算时，有进行审计结算的意思表示或行为方式，能够反应出双方当事人对工程价款的确认过程，那么应当以审计价作为结算依据。
   （2）如实际履行合同中双方没有按照审计流程对工程价款进行确认。需要结合中标通知书中的约定与合同实际履行情况进行判断。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持；当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。中标通知书确认的中标价格与固定合同中的工程造价金额一致，能够认定中标金额系双方对案涉项目的工程量等实际情况协商确认后的工程价款，实际履行中发包方亦根据固定总价基数支付进度款。此种情况下应当以固定总价作为认定工程价款的依据。
    3、针对施工中如果存在变更设计或增项、减项的情况，则需要在固定总价的基础上进行局部的审计，调增或条件，因此该内容与总承包合同约定的固定总价并不矛盾。例如合同约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工条件风险、价格上涨风险及招标人原因工期调整等。风险范围以外合同价款调整方法：按市财政或审计机关价格进行结算”。也即工程价款仍未固定总价，如因风险范围以外的工程价款应根据审计结论。

    4、合同通用条款部分载明合同总价以最终审计为准，专用条款部分明确约定本工程采用固定总价。按照法律规定，通用条款与专用条款不一致时，应当按照专用条款约定处理。但如双方在实际结算工程价款采取了审计，应视为双方再次确认审计价款为工程造价。或者，专用条款部分中对各分项工程又约定采取了审计结算方式，双方对施工中的各部分的付款方式有清晰、明确的约定与认知，则可以认定涉案合同是以部分固定总价+部分审计的方式确定总价款。